Se il socio di una società a ristretta base partecipativa (srl con pochi soci), durante una fase di crisi o di insolvenza della stessa, preleva somme precedentemente versate, è automaticamente configurabile una condotta distrattiva?
L’interrogativo trova risposta nella sentenza n.31401/2026 della Cassazione (disponibile su www.centrostudisances.it – Sez. Documenti), oggetto del presente commento.
La fattispecie trae origine dalla condanna dell’amministratore di una srl per diversi delitti di bancarotta, tra cui la bancarotta fraudolenta per distrazione, a seguito dell’effettuazione, da parte dell’imputato, di una serie di prelievi dai conti correnti societari, utilizzati – secondo l’accusa – in assenza di una valida giustificazione.
La ricostruzione della difesa contestava tale impostazione e mirava alla riqualificazione della bancarotta da fraudolenta a preferenziale. Essa muoveva, in particolare, dalla presenza tra le voci di un bilancio del 2014, di un debito della società verso soci per finanziamenti, per l’importo di euro 199.000, circostanza che, secondo la prospettazione difensiva, avrebbe potuto giustificare i successivi prelievi dell’imputato.
Tale circostanza non avrebbe, evidentemente, reso di per sé lecita la condotta del socio, ma avrebbe potuto incidere sulla relativa qualificazione giuridica, contenendone, quantomeno, la portata penale.
Com’è noto, infatti, la bancarotta fraudolenta preferenziale, prevista dall’art. 216, co. 3, della L. fall., ricorre quando il fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, «a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione». La norma, dunque, sanziona, con la reclusione da uno a cinque anni, la condotta di chi, in presenza di una situazione di insolvenza, favorisce un determinato creditore a scapito di altri, alterando la par condicio creditorum.
Diversamente, il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, previsto dall’art. 223 L. Fall., si configura quando il fallito «ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori». Si tratta di una fattispecie caratterizzata da una diversa offensività rispetto alla bancarotta preferenziale e sanzionata, nella formulazione richiamata, con la più grave pena della reclusione da tre a dieci anni.
La strategia difensiva, dunque, prendendo le mosse dalla mancata adeguata considerazione da parte dei giudici di merito, della voce di bilancio relativa al finanziamento soci, mirava alla riqualificazione del reato da bancarotta fraudolenta per distrazione a preferenziale, facendo leva sull’effettiva esistenza di un precedente apporto dell’imputato a titolo di finanziamento.
La pronuncia offre, pertanto, lo spunto per delineare con maggiore chiarezza, anche sotto un profilo operativo, quando il prelievo effettuato dal socio-amministratore, in una fase di crisi o di insolvenza della società, possa rappresentare la restituzione di un finanziamento effettivamente concesso alla stessa e quando, invece, possa integrare una condotta penalmente rilevante a titolo di distrazione. Come si è visto, le conseguenze sul piano della qualificazione giuridica del fatto sono rilevanti.
In particolare:
- Qualora sia dimostrata l’effettiva sussistenza di un finanziamento del socio alla società, il prelievo può rappresentare la restituzione di un credito realmente esistente. Tuttavia, qualora tale restituzione avvenga in una situazione di insolvenza e in danno della par condicio creditorum, la condotta può assumere rilevanza quale bancarotta fraudolenta preferenziale. Non è, dunque, sufficiente l’esistenza del credito per rendere automaticamente lecita la restituzione.
- Qualora, invece, non sussista alcun finanziamento qualificabile come mutuo e il socio proceda al prelievo in restituzione di somme precedentemente versate in conto capitale alla società, la situazione è differente. La restituzione di versamenti effettuati dai soci in conto capitale può integrare una condotta distrattiva, qualora ricorrano gli ulteriori presupposti della fattispecie.
È evidente, comunque, che la mera presenza, tra le voci di bilancio, di un debito societario verso soci per finanziamenti, non sia necessariamente sufficiente, da sola, a dimostrare l’effettiva sussistenza di un rapporto di mutuo.
Si rende, pertanto, necessario verificare, attraverso un esame della complessa documentazione contabile ed extracontabile, la genesi e l’effettiva natura del rapporto finanziario intercorso tra socio-amministratore e società. In tale prospettiva, assumono rilievo, a titolo esemplificativo, la tracciabilità delle operazioni finanziarie, la loro corretta contabilizzazione, la documentazione bancaria relativa ai versamenti, nonché la coerenza della rappresentazione contabile del finanziamento nel corso degli esercizi.
La sola indicazione dell’esistenza di un finanziamento soci nelle astratte righe di un bilancio, isolatamente considerata, non è, di per sé, necessariamente sufficiente a escludere una condotta distrattiva. È necessario verificare in concreto se alla rappresentazione contabile corrisponda l’effettiva esistenza di un rapporto di finanziamento e, soprattutto, quale ne fosse la natura.
Una volta appurato ciò, dovranno essere ulteriormente verificate la spettanza della restituzione, le modalità con cui essa è avvenuta e la posizione degli altri creditori, al fine di individuare la corretta qualificazione giuridica della condotta ed escludere, o eventualmente accertare, ulteriori profili di responsabilità penale.
L’analisi del caso e l’orientamento espresso dalla Cassazione offrono, dunque, l’occasione per evidenziare come la documentazione relativa ai finanziamenti dei soci, possa, specialmente nelle fasi che precedono e accompagnano l’insolvenza, dismettere i panni di meri documenti civilistico-contabili per assumere un significativo valore probatorio anche nell’ambito di procedimenti penali per reati fallimentari.
Dott.ssa Marialuisa De Pascalis
Avv. Matteo Sances
